Les experts-comptables vous répondent : portage salarial, une nouvelle forme de mise à disposition du personnel ?
Comme le souligne l’artcile paru dans la Gazette Ariegeoise, le portage salarial est l’une des problématiques importantes de la Loi portant modernisation du marché du travail. La loi portant modernisation du marché du travail a été adoptée définitivement, le 12 juin 2008, par le Parlement. Elle devrait être promulguée dans les prochains jours.
Modalité de mise à disposition du personnel à but lucratif, le portage salarial n’est pas un concept nouveau puisque cette pratique existe depuis 1986 et est encadrée par des syndicats professionnels (CICF-SNEPS, FENPS, UNEPS). Le portage salarial nécessite un devoir d’information pour situer le domaine d’activité couvert ainsi que pour délimiter les frontières existant entre le portage salarial et le travail temporaire.
Le cadre juridique du portage salarial
La Loi portant modernisation du marché du travail légalise l’activité du portage salarial. En effet, jusqu’alors, l’activité de portage salarial pouvait constituer un prêt de main d’œuvre illicite au sens de l’article L 8241-1 du code du travail. Cet article précisait, en effet, que « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite ».
Le législateur définit, en outre, la notion de portage salarial (L1251-64 du code du travail) : « Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle ». Le portage salarial nécessite une relation tripartite : entreprise de portage / porté / entreprise cliente. Cette organisation est similaire à celle du travail temporaire : entreprise de travail de travail temporaire / intérimaire / entreprise utilisatrice.
Le portage salarial est-il simplement une forme de travail temporaire ? Assurément non si l’on se réfère à la dernière phrase de l’article L1251-64 du code du travail. Ainsi, les droits de la personne portée sur son apport de clientèle sont garantis. Le portage salarial est donc une opération dans laquelle le porté prospecte la clientèle et exécute sa prestation en confiant lagestion administrative de l’opération à l’entreprise de portage. Le schéma est largement différent du travail temporaire dans lequel l’intérimaire répond à l’offre d’emploi de l’entreprise de travail temporaire pour satisfaire à la demande de l’entreprise cliente.
Si la différenciation entre les deux activités résulte principalement de la détermination du cocontractant en charge de la prospection commerciale, elle est également opérée par les domaines d’activité concernés.
Le portage salarial porte, en principe, sur une prestation intellectuelle : l’accord du 15 novembre 2007, conclu entre le CICF-SNEPS et trois organisations syndicales de salariés, indique que « l’entreprise organisée en portage salarial (EPS) a pour activité de fournir à ses clients des prestations de services de nature intellectuelle, en rapport avec les compétences de ses consultants ».
Organisation du portage salarial par les partenaires sociaux
La loi ne fait que définir l’activité de portage salarial, mais ne fixe pas les règles de cette activité. En effet, le législateur indique « qu’un accord national interprofessionnel étendu peut confier à une branche dont l’activité est considérée comme la plus proche du portage salarial la mission d’organiser par accord de branche étendu, le portage salarial. » Il appartient donc aux partenaires sociaux de fixer le cadre juridique du portage. Reste à définir quelle est la branche d’activité qui sera mandatée pour mener cette négociation. L’on sait que la branche du travail temporaire entend bien s’accaparer cette négociation et intégrer l’activité de portage comme activité complémentaire au travail temporaire.
Les acteurs économiques du portage sont, quant à eux, beaucoup plus proches de la branche des bureaux d’études, ce qui permettrait de s’inscrire dans la continuité de l’accord du 15 novembre 2007 (cf. accord précité).
Etant entendu que les partenaires sociaux disposent d’un délai de 2 ans pour négocier, l’on peut s’interroger sur la réglementation applicable pendant cette période intermédiaire. Que se passera t-il si les partenaires sociaux n’arrivent pas à conclure un accord relatif au portage salarial ?
Si la sécurisation juridique du portage salarial est assurée, le statut social des portés reste à définir par les partenaires sociaux. Seules les entreprises adhérentes au CICF-SNEPS seront tenues pendant la période transitoire par l’accord du 15 novembre 2007.
Le statut du porté : Reconnaissance éventuelle d’un contrat de travail
Compte tenu de l’imprécision volontaire de l’article de l’article L1251-64 du code du travail, les relations entre l’entreprise de portage et le porté ne constitueront pas nécessairement un contrat de travail. Selon le rapport parlementaire, deux hypothèses peuvent être envisagées : soit le régime du salariat découle de la conclusion d’un contrat de travail entre la société de portage et le porté, soit le contrat entre le porté et la société de portage est d’une autre nature. Là encore, si l’intention du législateur est loisible, reste à caractériser, en pratique, la situation dans laquelle un contrat de travail sera reconnu. Le critère habituel du lien de subordination ne semble pas adapté à la situation du portage caractérisée par une autonomie nécessaire du porté. Protection sociale des salariés obligatoire Quelle que soit la nature de la relation contractuelle unissant l’entreprise de portage et le porté, le statut social du porté est impérativement celui des salariés.
La protection sociale découle soit directement de l’existence d’un contrat de travail soit d’un mécanisme d’assimilation (ce mécanisme d’assimilation existe, par exemple, actuellement pour les gérants minoritaires de SARL ou le Président de SA ou de SAS). Si la protection sociale du porté est nécessairement celle du salarié, l’assimilation peut ne pas être totale, notamment au regard de l’affiliation au régime de l’assurance chômage. En effet, cette affiliation suppose l’existence d’un contrat de travail.
Notons que le TGI de Paris a reconnu le 18 mars 2008 l’existence du contrat de travail entre une société de portage et des portés et a condamné les ASSEDIC à verser aux salariés concernés les allocations de chômage. Propriété de la clientèle apportée
Le porté bénéficie d’une protection de sa clientèle. Ainsi, l’entreprise de portage ne peut pas retirer le porté de sa mission et affecter un nouveau porté pour réaliser la prestation. Cette garantie légale reste logique dans la mesure où la clientèle a bien été prospectée par le porté et non pas par l’entreprise de portage.
En conclusion, le législateur, tout en assurant la reconnaissance inespérée du portage salarial, apporte une confusion défavorable à la situation juridique du porté alors même que les partenaires sociaux avaient négocié sur le sujet.
Références Loi portant modernisation du marché du travail (article 8)
Source : http://www.gazette-ariegeoise.fr/spip.php?article530
